Primero de todo, «la justicia» es JUSTA. Esta aplicabilidad, o forma de aplicar la justicia, está presidida por el principio de proporcionalidad y responde a la idea de evitar una utilización desmedida de las sanciones que conllevan una privación o una restricción de la libertad, para ello se limita su uso a lo imprescindible que no es otra cosa que establecerlas e imponerlas exclusivamente para proteger bienes jurídicos valiosos.
Encuentra su justificación en distintos preceptos de la Constitución Española (CE), aunque no lo recoja expresamente: el art. 1 donde se proclama el Estado de Derecho y el valor superior de la libertad, el art. 10.1 donde se proclama la dignidad de la persona, el libre desarrollo de la personalidad, etc.
Estos artículos configuran el estatuto básico del ciudadano y, por tanto, sólo se pueden limitar en casos excepcionales. Al relacionarlo con estos artículos hace que el Principio de proporcionalidad tenga rango constitucional, lo cual hace que pueda ser apelado en un recurso de amparo.
El «principio de proporcionalidad» suele estudiarse desde dos sentidos, el amplio y el estricto, pero este último se encuentra recogido dentro del primero. Por tanto, la proporcionalidad en sentido amplio engloba tres exigencias:
1. La exigencia de ADECUACIÓN a fin: implica que bien el juez o el legislador tiene que elegir la medida o sanción que sea adecuada para alcanzar el fin que la justifica. Para ello han de tener en cuenta el bien jurídico que se tutele. La pena optima ha de ser cualitativa y cuantitativamente adecuada al fin.
2. La exigencia de NECESIDAD de pena: si se impone una pena innecesaria se comete una injusticia grave, para que la pena sea necesaria tiene que darse 3 motivos:
a. La exigencia de menor injerencia posible o de intervención mínima: es decir, la sanción que se imponga ha de ser la menos grave posible de las que tengamos a disposición.
b La exigencia de fragmentariedad: lo que significa que al legislador penal no le compete castigar todos los delitos sino sólo aquellos que vayan contra bienes jurídicos susceptibles de protección penal y que solo se recurre al DP frente a los ataques más graves e intolerables.
c. La exigencia de subsidiariedad: quiere decir que el Derecho Penal solo ha de intervenir de manera residual, cuando se demuestre que el resto de mecanismos del ordenamiento jurídico han fracasado en la tutela de un bien jurídico agredido.
3. La proporcionalidad en sentido estricto: se exige básicamente al juez para que este realice un JUICIO DE PONDERACIÓN o valoración donde valore la carga o gravedad de la pena.
Hasta aquí, lo recogido doctrinalmente, pero en lo leído, aprecio una aceptación de la autoría sobre la quiebra de la protección del derecho determinado; la proporcionalidad parece sobre la pena que se ha de imponer pero una vez reconocida la autoría y participación en un hecho delictivo.
Para iniciar el tema en cuestión es necesario mencionar que hay ambigüedad y dificultad para conceptuar el término «proporcionalidad», así como tampoco existe unanimidad doctrinaria sobre la denominación y el contenido del principio de proporcionalidad.
La formulación actual del principio de proporcionalidad se debe, en gran medida, al Tribunal Constitucional alemán. El concepto de proporcionalidad de las penas es producto de una evolución histórica, introducido para limitar al ius puniendi.
Este principio ha sido denominado también como prohibición de exceso, razonabilidad o racionalidad, proporcionalidad de medios, proporcionalidad del sacrificio o proporcionalidad de la injerencia.
Tiene su razón de ser en los derechos fundamentales, cuya dogmática lo considera como límite de límites, con lo cual pretende contribuir a preservar la «proporcionalidad» de las leyes ligándolo con el principio de «Estado de Derecho» y, por ende, con el valor justicia. El principio de proporcionalidad caracteriza la idea de justicia en el marco de un Estado de Derecho.
Dicho principio de proporcinalidad, al regular el establecimiento y aplicación de toda clase de medidas restrictivas de los derechos y las libertades, persigue la «intervención mínima» del Estado.
Por lo tanto, en el ámbito penal rige tanto a las diversas categorías de la construcción dogmática del delito como a las personas; es decir, se aplica en el momento en el que se crea la norma por los legisladores, cuando es aplicada por los jueces y opera también en la fase de ejecución de las penas. Ósea, díganme ustedes ¿para qué sirve la aplicación del derecho?.
Se trata, por ello, de un principio de carácter relativo, del cual no se desprenden prohibiciones abstractas o absolutas, sino sólo por referencia al caso concreto, dependiendo de la relación medio a fin que, eventualmente, guarde el gravamen de la libertad con los bienes, valores y derechos que pretenda satisfacer.
Es un principio que compara dos magnitudes: medio y fin. El principio de proporcionalidad, entendido en sentido amplio, exige que las medidas restrictivas de derechos «se encuentren previstas en la ley» y que sean necesarias para alcanzar los fines legítimos previstos en una sociedad democrática.
