Ciertamente el aborto no es un tema del que me fascine escribir. Es por esencia un tema controversial, por tener una naturaleza moral más amplia que la que tiene eminentemente en lo jurídico, y en ambos aspectos resulta ser un tema divisivo, al generar discusiones y debates que pueden enmarcarse en elementos muy técnicos o en pasiones y fanatismos desenfrenados por parte de simpatizantes y opositores.

Yo mismo no soy imparcial ante un tema como este, y por mi propia postura, que no suele tener mucho apoyo en medios o espacios de la ortodoxia del pensamiento, y sobre todo por malas experiencias frente a las dos inclinaciones que plantean este asunto, he procurado manejarlo desde una argumentación eminentemente jurídica, e incluso político-filosófica, pero sin entrar en su núcleo moral.

Lamentablemente esto se vuelve imposible conforme uno se acerca a su esencia más profunda, que la ponderación de los derechos y principios fundamentales más importantes de nuestro ordenamiento, y probablemente, de todo el pensamiento político moderno, ya que son pilares sustanciales de su doctrina de origen, que es el liberalismo político, además de serlo de sus doctrinas derivadas y contrapuestas.

Para nuestro caso en concreto, que fue la despenalización del aborto para todas las mujeres, la Corte Constitucional, en su sentencia No. 34-19-IN/21, decidió “declarar la inconstitucionalidad por el fondo del artículo 150 numeral 2 del Código Orgánico Integral Penal en la frase ‘en una mujer que padezca de discapacidad mental’”, bajo la premisa que esta formulación semántica de la norma vulneraba el derecho a la igualdad y no discriminación reconocido en el numeral 4 del artículo 66 de la Constitución, derecho al que el Estado se comprometía garantizar, de misma forma, sin discriminación, de acuerdo con el numera 1 del artículo 3 de la norma suprema.

Estos argumentos, desde luego, reflejan algunos de los planteamientos repetidos en las múltiples causas que fueron acumuladas dentro de este proceso para la respectiva resolución de su consulta de constitucionalidad, siendo su elemento recurrente, y analizada en detalle en la tercera cuestión planteada en la decisión de la jueza Karla Andrade Quevedo, así como en el voto concurrente del juez Ramiro Ávila.

Ahora bien, si consideramos que gran parte de la argumentación de la Corte en esta sentencia se concentra en ponderar el derecho a la vida del nasciturus entendido contingencialmente como la persona concebida en casos de violación y por nacer frente a los derechos de igualdad y no discriminación, existe una ponderación igual o incluso mayor del derecho a la vida frente a los derechos de dignidad humana y de libertad, aunque también es notable la ausencia de análisis sobre el principio de solidaridad humana respecto a esta cuestión.

En lo personal, me adhiero de manera extensiva a la opinión expresada en el voto salvado de la jueza Carmen Corral, que realiza una lectura textualista a la norma constitucional, interpretando de manera literal el contenido del primer inciso del artículo 45 que establece que “el Estado reconocerá y garantizará la vida, incluido el cuidado y protección desde la concepción”, y aunque la magistrada haya decidido partir de la argumentación biológica sobre el significado de vida para determinar su protección a nivel jurídico, yo considero que existe una forma más sencilla de llegar a su conclusión, que es sobre la anterioridad axiológica del ejercicio de un derecho por sobre otro, especialmente respecto a la libertad frente a la vida misma.

El Dr. Ron Paul, médico obstetra, congresista en la Cámara de Representantes de los Estados Unidos, y pensador libertario establece una argumentación similar en su famoso ensayo La Libertad y el Aborto¹, indicando de manera sencilla que “sin una alta consideración por la vida humana, porque esta es vida humana, la defensa de la libertad no es posible”, y añadiendo que “sin importar el lado del argumento legal que uno ocupe con respecto al aborto, un descuidado menosprecio por la vida humana no puede hacer nada para avanzar la causa de la libertad humana. Si la vida humana, tan solo porque es pequeña, es desechable, ¿cómo puede el derecho a la propiedad, o el derecho a la libertad, exigir el respeto que necesitan?”, para terminar declarando que “es imposible convencer a alguien de la importancia de los derechos individuales si no se tiene en alta estima el valor de toda vida humana inocente”.

La relación de presuposición del derecho a la vida con el derecho a la libertad es innegable, ya que solo una persona viva puede ejercer su libertad, mientras que a una persona a quien se le haya impedido su derecho a la vida mediante la práctica de un aborto, sea penado, no penado o incluso legal, se le está impidiendo el ejercicio mismo de su derecho potencial a la libertad, tal y como se percibe de la postura originalista planteada en el voto salvado de la jueza Carmen Corral, que establece que “en este tema de otra forma que el de defender el derecho a vivir del concebido, no es aplicable un ‘test de proporcionalidad’ o un ejercicio de ‘ponderación’ para el efecto. Esto por cuanto existe una clara y categórica voluntad del Constituyente […] porque la razón por la que el legislador configuró la despenalización en el caso de la mujer discapacitada por violación, no fue por el hecho de haber sido violada, sino por razones eugenésicas, que el voto de mayoría ni siquiera analizó”.

De esta frase si se puede deducir que la interpretación de la constitucionalidad de la norma penal en discusión puede existir una vulneración al derecho a la igualdad y no discriminación, aunque la ponderación del derecho a la vida frente a este último es incluso incoherente, ya que se regresa a la situación anterior, que presupone la existencia de vida para el ejercicio de otros derechos, en este caso del derecho a la igualdad material y la no discriminación, dispuesto por la norma constitucional, aunque se entiende que la intención de la rama activista de la Corte Constitucional fue la de velar por la aplicación general de este derecho dentro de la despenalización del aborto por violación, haciendo que este se extienda hacia todas las mujeres y no solo al caso de aquellas que padezcan de discapacidad mental, aunque esto en esencia signifique la potencial vulneración del derecho individual del que derivan todos los demás, que es el de garantizar y proteger la vida desde su concepción.

Con el derecho a la dignidad humana se puede desarrollar un razonamiento similar, considerando que la dignidad es el una cualidad intrínseca, personal e individual, innata a cada persona, respetada universalmente, reconocida y no es otorgada, inherente del ser humano por la mera cualidad y virtud de serlo, al poder, tanto actual como potencialmente, percibir racionalmente su cualidad humana que le dota de libertad, y que por depender directamente de la existencia de la persona, seria axiomáticamente derivada del derecho a la vida, ya que no existe dignidad sin vida.

Sin embargo, respecto al derecho a la dignidad en sus tres percepciones compatibles, que son la autonomía o autodeterminación individual para decidir sobre la vida propia y sobre su desarrollo, las condiciones materiales mínimas que permitan concretar el proyecto de existencia antes delineado, y el respeto a ciertos bienes abstractos, intrínsecos a la existencia humana, como la integridad física y moral, se puede observar la dirección en la que fue orientado el voto mayoritario de los jueces de la Corte Constitucional, al explicar que la violación sexual con la que puede darse la concepción de una vida humana distinta a la del agresor o de su víctima atenta contra la integridad de la persona que lo sufre, su proyecto de vida, y su libertad de decisión sobre este, así como en las potenciales condiciones materiales que deba afrontar por consecuencia de ello.

Esto se nota especialmente en el voto concurrente del juez Ramiro Ávila, que indica que “despenalizar el aborto significa valorar la vida y dignidad de las mujeres y prevenir su muerte”, aunque no deja de ser un argumento meramente utilitario, que considera a la vida humana como medio para una existencia de finalidad indeterminada, en lugar de verla como el principio del que deriva esa existencia y su dignidad, de modo que ciertos razonamientos, como este (“aún si se considera que es un acto de violencia “matar” un cigoto y que es también violencia cuando muere una mujer violada por someterse a una práctica de aborto inseguro, las cifras apuntan a que hay más violencia (más muertes y más daño) cuando se criminaliza el aborto”), revelan que la cuestión no fue planteada como una de ponderación de principios, sino como una de ponderación de bienes, valorando que la utilidad de la libertad o la dignidad actual de la víctima es superior a la de la vida potencial que carga en su vientre, más allá del origen del que esta provenga.

La paradoja que aquí se plantea es la de querer ponderar en igualdad de condiciones el principio con los derechos que derivan de él, como la dignidad o la libertad, que deben entenderse en una continuidad axiomática, es decir, de principios a fines, ya que, caso contrario, se relativiza su significado, el de la vida, al de las contingencias y circunstancias individualizadas que justifiquen eliminarla, destruyendo cualquier elemento universal en el conjunto integral de las normas del que se pueda derivar un respeto por ellas, más allá del que imponga el miedo a la coerción estatal por incumplirlas abiertamente.

El jurista español Miguel Ayuso hace referencia a esta paradoja en su artículo llamado El Aborto: Algunas Premisas Ideológicas y Políticas², en el que menciona que el razonamiento de la despenalización y la legalización del aborto suele considerar que “el Estado no debe impedir con el propio ordenamiento jurídico la realización de la voluntad, de cualquier voluntad o decisión personal”, cuya consecuencia es que “el personalismo, como forma radical del individualismo, anula la moral y prescinde de toda ley (natural o positiva), haciendo imposible todo orden político y su ordenamiento jurídico. En resumidas cuentas, supone la negación de la persona en su aparente exaltación.”

Tal vez toda la discusión dentro del tema de la descriminalización del aborto se reduce a una diferencia entre la relevancia asignada a un principio, o a los derechos que se derivan de este, de forma que para el campo que promovió la despenalización del aborto, la libertad y la dignidad tienen un valor superior que el derecho a la vida, que es del que son derivados. Muy probablemente esto se deba a la relativización de los valores y virtudes en nuestra sociedad, además de otros procesos políticos, sociales y culturales que se han ido dando desde hace ya mucho tiempo.

Hay quizás un último argumento, que ni la decisión de la Corte Constitucional ni sus votos salvados, que es la de los derechos y deberes de solidaridad respecto a la cuestión de aborto. Aquí el planteamiento es difícil, porque para que se pueda reconocer una situación de solidaridad entre distintos entes, ya sea el Estado frente a las mujeres, el Estado frente al nasciturus o la mujer frente al nasciturus, debe reconocerse una situación de vulnerabilidad de uno frente al otro.

El planteamiento que se promovería desde el campo favorable a la despenalización es que el Estado debe solidarizarse con todas las mujeres que han sido víctimas de violación, permitiéndoles eliminar aquel ente que afecta al ejercicio de su libertad y atenta contra la percepción de su dignidad, aunque esto vulnere una vida ajena en su propia existencia y por tanto en su dignidad. La otra postura sería la de promover la solidaridad del Estado frente al nasciturus, protegiéndolo en su calidad de vida potencial en situación de vulnerabilidad actual, que es, desde luego, lo que plantea la propia Constitución en su artículo 45 con su disposición de reconocer y garantizar la vida, incluido el cuidado y protección desde su concepción.

Pero quisiera desarrollar una postura intermedia, fuera de la injerencia del Estado, que es la de la solidaridad de la mujer frente al nasciturus, mencionado lo dicho por la autora del epilogo del ensayo de Ron Paul, Doris Gordon³, que construye su argumento de la siguiente forma:

“Raramente veo alguna mención de la obligación de los padres en la literatura provida. Me pregunto por qué no es enfatizada más. A veces leo que hay un conflicto de derechos entre la madre y el hijo. Puede haber un conflicto de necesidades, pero no de derechos. También escucho a los providas decir en respuesta al argumento del ‘derecho de la mujer a controlar su propio cuerpo’ que la vida es un valor más importante que la libertad y, por consiguiente, el derecho del hijo viene antes que el de la madre. Pero otra vez no es un asunto de los derechos del hijo contra los de la madre. Es una cuestión de las necesidades del hijo y las obligaciones de la madre. El hijo tiene dos derechos contra la madre: El derecho a la vida, que es, el derecho a no ser asesinado, y el derecho al cuidado prenatal. Y la madre tiene dos obligaciones: Su obligación de no asesinar al hijo y su obligación de cuidarlo.”

Uno podría dejar la cita tal cual como está desarrollada, pero un comentario siempre puede aclarar, aún más, su significado, que no es más que el de reconocer la situación de vulnerabilidad en la que se encuentra el no-nacido frente a su madre, y del que derivan una serie de derechos que le son reconocidos y que habrían de ser respetados por la mujer, y que vistos desde su perspectiva, se constituyen en obligaciones que debe cumplir.

Tal vez este argumento de la vulnerabilidad y la solidaridad sean uno de los mejores que puedan adoptarse en casos en los que la protección a la vida desde la concepción ya no esté protegida a nivel constitucional o legal, ya que apela a la percepción moral de aquellos que buscan promover la defensa de la vida, sin caer en el utilitarismo o en el relativismo de tener que compensar posturas contrapuestas entre principios y derechos consecuentes.

Asumo, y sobre todo espero que esa será la forma, ya probablemente el derecho y la política pública tendrán que ser orientados por esa vía, sobre todo en consideración que el derecho a la vida no solo debe ser protegido, sino también promovido, y más aún cuando se ha podido notar la fragilidad en la que cae frente a una ponderación sustanciada en la relativización del valor del origen y de lo que deriva de este.

La solución, para quienes nos consideramos provida, estará probablemente en sembrar desde la integridad la certeza de promover que la solidaridad ante el más vulnerable de todos, el nasciturus, es la forma de continuar nuestra labor.

Jurisprudencia Consultada

Corte Constitucional del Ecuador, Sentencia No. 34-19-IN/21 y Votos Salvados para el Caso No. 34-19-IN y acumulados, 28 de Abril de 2021. (http://esacc.corteconstitucional.gob.ec/storage/api/v1/10_DWL_FL/e2NhcnBldGE6J3RyYW1pdGUnLCB1dWlkOidiZGE2NDE0YS1jNDI1LTQzMGMtYWViNi1jYjY0ODQ1YTQ2NWUucGRmJ30=)

Bibliografía Consultada:

Ayuso, Miguel. El Aborto: Algunas Premisas Ideológicas y Políticas, en Verbo, núm. 531-532, págs. 37-52 (2015), https://dialnet.unirioja.es/descarga/articulo/6133338.pdf

Paul, Ron. La Libertad y el Aborto (1983), y Gordon, Doris. Epílogo a La Libertad y el Aborto (1983), https://www.mises.org.es/2020/12/el-aborto-y-la-libertad/