A raíz de la propagación del COVID-19 en el mundo, el planeta entero tuvo que adaptarse a una nueva normalidad que se adecúe a las difíciles circunstancias de encierro a las que nos sometió la enfermedad, y en este sentido Ecuador no fue la excepción, pero como con la mayoría de cosas en nuestro país, los cambios que se realizan o se pretende incorporar no están acordes a las leyes y normas vigentes, además de que no existen verdaderos estudios y planificaciones, son actos realizados de forma vaga y sin sustentos sociales ni económicos.
El Estado ecuatoriano tuvo obligatoriamente que acceder a la tecnología digital para que las actividades laborales y económicas no se mantengan en un paro total, por lo que mediante la Ley de Apoyo Humanitario[1], se dispuso que, para combatir la crisis sanitaria, todas las autoridades habrían de actualizar su servicio mediante la utilización de medios tecnológicos en el ejercicio de su actividad, mandando efectivamente al sector público, al cual pertenecen las notarías, a continuar todas sus labores por medios telemáticos
El sistema notarial, como parte de la institucionalidad del Estado, se obligó por esas razones a implementar mecanismos tecnológicos que permitan el ingreso de solicitudes o la activación de trámites, así como el asegurar la comparecencia y la suscripción de actos jurídicos o contratos y demás escritos que lleven a la necesidad de tener un notario de por medio, generando lo que conocemos como sistema notarial telemático.
La falta de preparación, recursos y tiempo para poder implementar este tipo de mecanismos tecnológicos, hizo particularmente que este sistema por medios telemáticos sea poco viable y con grandes falencias que afectarían tanto a los funcionarios encargados de las notarías como a los usuarios.
Asimismo, los notarios no tuvieron el tiempo necesario para poder instruirse en el manejo correcto e idóneo de estos medios, afectando de mayor forma la implementación de medios telemáticos, al no tener una capacitación de su uso, y considerando que en el sistema notarial, por los requisitos que se requieren en los tramites que se manejan, el salto tecnológico ha sido incluso más complicado, lo cual ha dejado en descontento tanto a usuarios como a los mismos notarios.
En todo caso, la implementación del servicio notarial telemático inicia, formalmente, con la disposición Transitoria Décima Segunda de la Ley Orgánica de Apoyo Humanitario[2], que permite a las personas comparecer de forma telemática con la misma eficacia y veracidad que la física, haciendo que los usuarios que requieran del servicio público notarial pueden realizar actos y contratos desde sus hogares, aunque presuponiendo dos cuestiones que no son accesibles para todos, que son el tener acceso a internet, y contar con una firma electrónica, emitida por autoridad competente para que válida en el Ecuador, siendo esta ultima el requisito más difícil de todos.
De misma forma, por la propia reforma[3] que se hizo dentro de las contingencias de la pandemia al artículo 18 de la Ley Notarial[4], que es la que rige a todo el sistema en el país, se dejó a entender que ciertos trámites no se pueden realizar vía telemática, sin perjuicio de que la petición y respuesta del servicio se pueda realizar de forma telemática, y que su realización se mantendría de forma presencial, siendo estas la celebración, apertura y publicación de testamento cerrado, la autorización de salida del país de menores de edad, la notificación de traspaso o cesión de créditos o de derechos personales, los sorteos, apertura de casilleros u otra constatación física por parte de notarías o notarios, la autenticación de firmas en documentos que no sean escrituras públicas o su registro físico para servidores y representantes legales de personas jurídicas, y la fe de la supervivencia de personas naturales.
El 7 julio del 2020, se aprobó por unanimidad del Pleno del Consejo de la Judicatura el Reglamento para la Implementación Progresiva de Actos, Contratos y Diligencias Notariales a Través del Uso de Medios Electrónicos y Reducción de Tarifas[5], que de forma muy general establecía ciertos parámetros para la realización del servicio notarial telemático, jamás indicando de forma clara y precisa un presupuesto económico para conectar mediante la red a las notarías del país con las distintas dependencias estatales, tampoco establece las medidas alternativas para personas que no saben leer, escribir, sordos, ciegos y demás personas con capacidad especiales, es decir es convierte una resolución muy vaga.
El 08 de enero del 2021 del presente año, el mismo órgano administrativo de la Función Judicial aprueba el Protocolo y Regulaciones que Permitan a las Notarías y Notarios Utilizar Otras Plataformas y Herramientas Electrónicas Hasta el Desarrollo de la ‘Plataforma Electrónica Segura’ Para la Prestación del Servicio Notarial Telemático[6], norma de carácter reglamentario de enmienda al primer reglamento emitido por el Consejo de la Judicatura, igualmente plagada de vacíos legales, que dejaba prácticamente a libertad de los Notarios de todo el país solucionar lo que ni la ley ni el Reglamento original establecían, ya que básicamente los faculta a utilizar cualquier plataforma o herramienta tecnológica que se encuentre en el mercado, sin definir una es especifico, ni contar con un protocolo de seguridad para los datos tanto del usuario como del mismo notario, además de no definir un tiempo para la creación, implementación y capacitación de una ‘Plataforma Electrónica Segura’, que permita realizar un trabajo eficaz, y al no existir una plataforma uniforme para todos los notarios a nivel nacional esto significaría que los tramites no serán homogéneos entre sí por el uso de distintas plataformas.
La pandemia aceleró, en ese sentido, un proceso de modernización y digitalización del sistema notarial que ya se había estado desarrollando en otros países, como España y Uruguay, donde se lo había incorporado desde hace varios años, por lo que esta circunstancia simplemente les ha permitido perfeccionar el sistema.
En Uruguay, de hecho, los Escribanos Públicos (forma en la que se denominan a los notarios) si pueden autorizar documentos notariales electrónicos y están obligados a contar con sistemas informáticos confiables a efectos de hacer posible su emisión, comunicación, trasmisión, recepción, conservación y archivo, de manera que éstos tengan un nivel de seguridad tecnológica alineado al nivel de seguridad, aunque comparativamente con el Ecuador, en el ámbito notarial la principal dificultad está en enfrentar el uso de la tecnología con la labor que se realiza.[7]
Para el caso español, han sido muchos funcionarios del propio servicio notarial los que han señalado que para que se les implementen mecanismos tecnológicos, se requieren desarrollos legislativos concretos, como diría Concepción Barrio del Olmo, Notaria de Madrid, indicando que “si la sociedad requiere la intervención notarial el Notariado debe estar preparado para responder a esas nuevas necesidades sociales como ha hecho a lo largo de su historia, no obstante ya no se trata de exigir un esfuerzo aislado de cada notario en su despacho, necesitamos desarrollos legislativos y tecnológicos que no dependen de cada uno de nosotros, están pendientes de ulterior desarrollo preceptos esenciales para que los notarios podamos atender a las nuevas demandas sociales resultantes de los avances tecnológicos”.[8]
Igualmente en esa línea, el Decano del Colegio Notarial de Cataluña, Juan Carlos Ollé, señalaría que “el Notariado ha hecho una gran apuesta en las dos últimas décadas por la utilización de las nuevas tecnologías en la prestación de la función notarial, mediante la interconexión de los numerosos proyectos y aplicaciones en una única red notarial integrada que une en un mismo sistema de alta tecnología a la totalidad de los casi tres mil notarios, lo que permite la prestación del servicio público notarial en igualdad de condiciones, también tecnológicas, a las personas, familias y empresas de todo el país”.[9]
Es por eso por lo que, en base tanto a las resoluciones como a los testimonios antes citados, hemos podido establecer que el Servicio Notarial Telemático tiene algunas grandes limitaciones que han sido inobservado por el órgano regulador de la Función Notarial, el Consejo de la Judicatura, en su implementación en el país.
La primera es la brecha tecnológica que existe en la población ecuatoriana respecto a su acceso a servicios de internet, lo que representa una restricción importante, sobre todo en las zonas rurales, y que implica el mayor problema al que se enfrenta la implementación del servicio notarial telemático, considerando que algunos de los usuarios de las notarías no suelen ser personas tecnológicamente alfabetizadas.
Asimismo, no todos ellos, incluso si saben cómo usarlos, disponen de los medios tecnológicos necesarios para poder realizar un acto notarial de forma telemática, lo que pondría en una situación de indefensión y desigualdad al usuario que necesite realizar algún acto dentro de una notaría, pero no tenga el medio para conseguir su fin, suponiendo al medio como una computadora o internet, como elementos básicos en una relación telemática, por lo que, en esencia, la implementación de este sistema es poco eficaz ya que es de muy corto alcance para la población.
Es cierto que en el ámbito moderno la tecnología ha sido de vital relevancia, cada vez más presente en la cotidianidad de quienes conforman una sociedad, y que la realidad demanda cada vez más al individuo a involucrarse a los medios telemáticos, estos se encuentran en pleno auge no solo a nivel nacional sino global, por lo que es menester adaptarse a estas esferas emergentes.
Sin embargo, para poder alinear nuestra realidad local con todos esos cambios, es necesario contar con los insumos correspondientes, y en el Ecuador, según datos del gobierno, apenas el 55,6% de toda la población ha utilizado Internet en los últimos doce meses, siendo un 63,8% en el área urbana frente al 38,0% del área rural.[10]
Sin duda son datos poco alentadores, pero es la realidad de nuestro país, y en el 2021, a raíz de las circunstancias en las que nos encontramos, la propuesta de ejercer el servicio notarial de manera telemática se encuentra limitada, sobre todo, por ese impedimento material.
Es por ello que se la ha evaluado de forma muy minimalista, ya que lo más similar a un servicio digital en al área legal es el sistema SATJE, utilizado para notificaciones procesales en el ámbito judicial, y que es regulado por el Consejo de la Judicatura, pero para el caso notarial realmente no existe ningún sistema digital o método a seguir que se encuentre implementado o regulado por el Estado[11], lo que a largo plazo, si esto continua su rumbo, abriría otro problema, ahora en torno a la validación por parte de las notarías, a cuenta de que se solicite el servicio notarial en cada jurisdicción correspondiente, generándose enormes diferencias entre territorios y poblaciones en el país en el uso de este servicio.
Incluso con su implementación en zonas y para poblaciones que no se encuentran limitadas por las condiciones antes mencionadas, surgen otras interrogantes y puntos que deben ser analizados y ampliados, como por ejemplo, el adecuado procedimiento al momento de constatar la capacidad, conocimiento y voluntad de los usuarios en la prestación del servicio de forma virtual, o el procedimiento para asegurar su autenticidad de las personas con la validación de su firma electrónica.
Todas estas cuestiones deben ir a la par con el desarrollo de plataformas de comunicación e información para la ciudadanía, que permitir alcanzar acceso eficiente al servicio notarial de forma telemática, lo que implica la necesidad de una adecuada y confiable herramienta notarial que tenga como fin de transmitir seguridad al usuario tras su implementación, haciendo que esta sea adecuada y sencilla, tanto para los usuarios como para los propios notarios, aunque de ello poco se ha hablado en las reformas legales y en las normativas emitidas para la implementación del sistema notarial telemático.
Otra gran desventaja que tiene el sistema telemático notarial es que el notario, al no encontrarse en el mismo lugar que los usuarios, no puede garantizar un control de seguridad eficaz y de la misma calidad si estuvieran estos presentes, por lo que se puede caer en algún tipo de error o de nulidad en los trámites, causando agravios tanto al usuario como al notario.[12]
Esto se proyecta igualmente a la dificultad que se daría dentro del sistema telemático para comprobar la autenticidad de los documentos habilitantes, que son primordiales en todo acto notarial, y que ha sido uno de los temores más grandes que ha tenido la población, el no sentirse seguros de que se pueda llevar a cabo un correcto manejo de los actos notariales.
Mas aún, el sistema telemático notarial tiene otros inconvenientes, como la de la alerta registral, que se anuncia cuando ya fue enviado el título al registro correspondiente, para la debida inscripción materia de calificación de dicho título, ya que este puede ser inscrito, observado, liquidado o tachado.
Como algunas veces en este existen demoras en la calificación por pequeños inconvenientes, con la pobre digitalización del sistema notarial, esto puede empeorar al no darse el procedimiento o tramite adecuado.
Por último, el cobro por los servicios notariales telemáticos se volvería otra restricción que obstruiría su implementación, y que eventualmente marginaría a quienes no cuenten con una cuenta de banco o un método de pago vía internet, obligando también a las notarías a implementar mecanismos más amplios para validar los pagos, lo que ha sido ya un problema directamente en el servicio notarial presencial, especialmente en las zonas rurales antes mencionadas, por su reducido acceso a internet y al propio servicio financiero, que se encuentra totalmente digitalizado para su uso en zonas urbanas.
Finalmente, es necesario agregar que el abrir las puertas al sistema telemático trae consigo problemas relacionados con la posibilidad de filtración de datos para fines ilícitos, por lo que es necesario socializar con los funcionarios de la notaria y los usuarios sobre los posibles riesgos que tiene la red y las plataformas que la componen.
Por lo tanto, de la misma forma es necesario advertir cuales son las medidas necesarias de seguridad que deben tomar las personas para que no sean víctimas de cualquier acto que vulnere cualquier bien jurídico protegido.
La sociedad, las instituciones públicas y privadas deben adaptarse a las nuevas realidades y evolucionar, y para ello, se deben crear verdaderas herramientas que brinden la misma confianza y certeza de la legalidad de sus actos, se deben capacitar a los notarios sobre el uso de las nuevas tecnologías y como estas permiten el cumplimiento de sus competencias notariales en plena observación de todas las solemnidades establecidas dentro de la normativa y dando sobre todo seguridad tecnológica.
Lo que el Consejo de la Judicatura propuso segrega, de cierta forma, al propio servicio notarial, pues determina lo que se puedo hacer de forma telemática y deja por fuera varios trámites, haciendo que no tenga realmente sentido la implementación de medios electrónicos si se desea realizar trámites de utilidad diaria, como testamentos, autorizaciones de salida del país, o reconocimientos de firmas, pues para ellos si se debe comparecer personalmente a la notaria en cuestión. [13]
Lamentablemente, y por una desconexión total de la institucionalidad estatal con los problemas y las realidades locales, los notarios tienen el reto de adecuarse a brindar el servicio de forma telemática, y es por ello por lo que para resolverlo se habría de contar con mayores asignaciones a infraestructura de comunicación y a una educación urgente en cuestiones digitales y tecnológicas, antes de poder implementar herramientas que permitan otorgar fe pública en el marco de seguridad, certeza y registro adecuados en las relaciones jurídicas que se establecen con empleo de estos medios.
Por ello, las autoridades e instituciones encargadas tienen que crear las condiciones materiales y legales adecuadas para desarrollar la función notarial telemática, ampliando las facultades de las y los notarios, pero sobre todo creando las condiciones propicias para que la ciudadanía se involucre con responsabilidad.
Si bien el sistema telemático es un gran avance para el sistema notarial, hay que tomar en cuenta que para implementar este nuevo sistema se debe de contar con estudios previos que demuestran su aplicabilidad y una estructura social e institucional que permita que sea de acceso general, además de asegurar una correcta y segura celebración de actos notariales.
Sin estos elementos, es directamente contraproducente la existencia del servicio notarial telemático, ya que demuestra la extensión profunda de las diferencias socioeconómicas en el uso de un servicio legal, impidiendo que la población que no puede acceder a los privilegios de un Estado enquistado en las ciudades tenga entrada a la formalidad que representan los tramites notariales para la protección de sus derechos.
Los problemas no son legales en si mismos, sino que trascienden lo legal y existen en el plano real y material que lo legal busca ordenar. Un país como el Ecuador no está listo para la implementación de un servicio notarial telemático ya que no cumple con las condiciones materiales y sociales para que este funcione como la norma espera que lo haga.
Si queremos tener mecanismos como ese en nuestro país, primero tendremos que resolver las profundas diferencias en el acceso tecnológico y financiero que tiene su población, y eso no es un asunto eminentemente cerrado al aspecto jurídico o legal, pero es uno en el que la función notarial si tiene relevancia, puesto que es esta la que formaliza, en muchos aspectos, cuestiones de derechos y propiedad relativas a las personas, que son el autentico motor del desarrollo nacional, no el Estado, que tan solo lo contiene con normas y políticas públicas.
No es una cuestión de digitalizar un área del ejercicio del derecho, sino de permitir su acceso a todos sin distinción.
Fuentes Consultadas
Barrio del Olmo, Concepción. Nuevas tecnologías. Nuevos desafíos para el notariado, en El Notario del Siglo XXI, Edición Nº 28, Noviembre – Diciembre 2009.
El Universo, “Reformas aprobadas plantean cambios en servicios notariales; también podrán ser telemáticos”, 7 de octubre, 2020.
Mieles, Verónica. Las nuevas notarías en línea de Ecuador, en LexLatin, 18 de Agosto de 2020. (https://lexlatin.com/opinion/nuevas-notarias-linea-ecuador)
Noboa Bejarano, Ricardo. La realidad y las reglas legales, en La República, 30 de Abril de 2020. (https://www.larepublica.ec/blog/2020/04/30/realidad-reglas-legales/)
Ollé Favaró, Joan Carles. Elementos de la función notarial a partir de la Constitución, en elderecho.com, de Lefevbre, 23 de mayo de 2019.
(https://elderecho.com/elementos-la-funcion-notarial-partir-la-constitucion)
Primicias, “La pugna entre Judicatura y notarios llega a la Asamblea”, 16 de abril de 2020. (https://www.primicias.ec/noticias/politica/pugna-judicatura-notarios-asamblea/)
República del Ecuador, Ley Orgánica de Apoyo Humanitario, Registro Oficial Suplemento 229 del 22 de Junio de 2020.
República del Ecuador, Ley Notarial, Registro Oficial, Suplemento 595 del 12 de Junio del 2002.
República del Ecuador, Reglamento para la Implementación Progresiva de Actos, Contratos y Diligencias Notariales a Través del Uso de Medios Electrónicos y Reducción de Tarifas, Registro Oficial, Edición Especial N.º 787 del Jueves 16 de julio de 2020.
República del Ecuador, Consejo de la Judicatura, Resolución 001-2021, Protocolo y Regulaciones que Permitan a las Notarías y Notarios Utilizar Otras Plataformas y Herramientas Electrónicas Hasta el Desarrollo de la ‘Plataforma Electrónica Segura’ Para la Prestación del Servicio Notarial Telemático, 8 de Enero de 2021.
República Oriental del Uruguay, Suprema Corte de Justicia, Acordada 7831, sobre la Firma electrónica avanzada notarial, 4 de Febrero de 2015.
República del Ecuador, Instituto Nacional de Estadísticas y Censos, Resumen de la Encuesta Multipropósito sobre Información de Tecnologías de la Información y Comunicación 2020. (https://www.ecuadorencifras.gob.ec/tecnologias-de-la-informacion-y-comunicacion-tic/)
[1] República del Ecuador, Ley Orgánica de Apoyo Humanitario, Registro Oficial Suplemento 229 del 22 de Junio de 2020.
[2] Ibid.
[3] El Universo, “Reformas aprobadas plantean cambios en servicios notariales; también podrán ser telemáticos”, 7 de octubre, 2020 (https://www.eluniverso.com/noticias/2020/10/06/nota/8004901/servicios-notarios-reformas-funcion-judicial-ecuador/)
[4] República del Ecuador, Ley Notarial, Registro Oficial, Suplemento 595 del 12 de Junio del 2002
[5] República del Ecuador, Reglamento para la Implementación Progresiva de Actos, Contratos y Diligencias Notariales a Través del Uso de Medios Electrónicos y Reducción de Tarifas, Registro Oficial, Edición Especial N.º 787 del Jueves 16 de julio de 2020.
[6] República del Ecuador, Consejo de la Judicatura, Resolución 001-2021, Protocolo y Regulaciones que Permitan a las Notarías y Notarios Utilizar Otras Plataformas y Herramientas Electrónicas Hasta el Desarrollo de la ‘Plataforma Electrónica Segura’ Para la Prestación del Servicio Notarial Telemático, 8 de Enero de 2021.
[7] República Oriental del Uruguay, Suprema Corte de Justicia, Acordada 7831, sobre la Firma electrónica avanzada notarial, 4 de Febrero de 2015.
[8] Barrio del Olmo, Concepción. Nuevas tecnologías. Nuevos desafíos para el notariado, en El Notario del Siglo XXI, Edición Nº 28, Noviembre – Diciembre 2009. (https://www.elnotario.es/hemeroteca/revista-28/1383-nuevas-tecnologias-nuevos-desafios-para-el-notariado-0-06283954071145462)
[9] Ollé Favaró, Joan Carles. Elementos de la función notarial a partir de la Constitución, en elderecho.com, de Lefevbre, 23 de mayo de 2019. (https://elderecho.com/elementos-la-funcion-notarial-partir-la-constitucion)
[10] República del Ecuador, Instituto Nacional de Estadísticas y Censos, Resumen de la Encuesta Multipropósito sobre Información de Tecnologías de la Información y Comunicación 2020. (https://www.ecuadorencifras.gob.ec/tecnologias-de-la-informacion-y-comunicacion-tic/)
[11] Noboa Bejarano, Ricardo. La realidad y las reglas legales, en La República, 30 de Abril de 2020. (https://www.larepublica.ec/blog/2020/04/30/realidad-reglas-legales/)
[12] Mieles, Verónica. Las nuevas notarías en línea de Ecuador, en LexLatin, 18 de Agosto de 2020. (https://lexlatin.com/opinion/nuevas-notarias-linea-ecuador)
[13] Primicias, “La pugna entre Judicatura y notarios llega a la Asamblea”, 16 de abril de 2020. (https://www.primicias.ec/noticias/politica/pugna-judicatura-notarios-asamblea/)
