En la historia del derecho, y buen, en la historia de la política, siempre ha existido una profunda relación entre la ley y la economía, entre el Estado y el mercado. Desde precarios acuerdos tácitos sobre el medio de intercambio intermediario en el trueque hasta la creación de la moneda y desde la intricada legislación aduanera hasta los primeros testamentos escritos para la transmisión de patrimonios de una generación a otra, las normas jurídicas (relativas a la justicia) y la realidad materia de la economía, que es la de los mercados y la de la riqueza, escasa o abundante, siempre ha ido juntos, de una forma u otra.

Existen posturas, como las de Wilhem Röpke, padre del ordoliberalismo y de la economía social de mercado, que mantienen que no existe orden económico fuera de lo que sea establecido por la existencia de una comunidad política organizada[1], y que está en quien la orienta dentro de sus dinámicas, aunque también existen perspectivas, de sustento mucho más anti-estatista, que insisten que la naturaleza emergente, libre y autónoma de la economía dentro de las propias dinámicas del libre mercado impide que esta sea regulada, asumiendo que la ley tiende a pervertirse de su finalidad justa y se transforma en un instrumento de robo y expolio legal usado por un grupo de personas con poder contra otro carente de él[2], como explicaría el francés Frederic Bastiat en su conocido ensayo, La Ley.

Primero, se puede observar que la relación entre derecho y economía no es casual, y que se puede usar el primero para regular al segundo, más allá de su finalidad y de las consecuencias que esto produzca. En ese sentido, se podría deducir de ello una definición bastante simple del derecho económico siendo esta la rama del derecho que se encarga de regular las dinámicas del mercado dentro de un marco territorial determinado en la propia norma.

Sin embargo, esta definición resulta corta, y no considera todas sus particularidades históricas ni la propias contingencias materiales que puedan darle un sentido u otro. Para Enrique Aimone Gibson y Adolfo Silva Walbaum, en su artículo titulado La noción de derecho económico[3], el origen del propio derecho económico está en la victoria del positivismo jurídico, representado por la promulgación de la Constitución y la Carta de Derechos de los Estados Unidos de América así como la del Código Civil Napoleónico, que disponen, mediante normas escritas, algunas de las primeras manifestaciones de regulación económica en la historia contemporánea.

Para ellos, y de acuerdo con su propia noción, el derecho económico es, en esencia, derecho positivo y de origen estatal (lo que implica su implementación y aplicación coercitiva), cuya finalidad es la de organizar la política económica, que no son más que las disposiciones que adoptan los gobiernos respecto a todo aquello con lo que se puedan realizar transacciones económicas entre dos o más partes, tanto a nivel privado, como en las relaciones de estos con el Estado, y entre los propios Estados a nivel internacional.

El concepto alemán Wirtschaftsrecht, introducido a finales de la segunda década del siglo XX, “que significa literalmente Derecho Económico, para hacer referencia al conjunto de normas que se habían adoptado o mantuvieron, hacia tal época, en materia económica: controles de precios, de cambios, de alquileres, fijación de tipos de interés, políticas crediticias”[4] también se asocia a la definición anteriormente deducida, siendo aquella de la voluntad soberana, manifestada en forma de ley, que regula, ordena, y restringe la espontaneidad de las relaciones económicas a las que la propia norma disponga.

En su concepción moderna, el objeto del derecho económico es lo que se denomina orden público económico[5], en el que la herramienta jurídica se oriente hacia la limitación de libertad de los actores económicos, para que el Estado, usando su propia soberanía y las potestades reguladora y coercitiva que ostenta, se instale entre ellas, buscando, en apariencia, armonizar intereses contrapuestos a través de normas relativas a la organización económica general, o lo que es lo mismo, interviniendo entre sus relaciones para definirlas en base a una serie de intereses que quedan manifestados en la propia norma que lo autoriza.

Para aquellos que crean que el Estado tiene la finalidad social de velar por el bien común y de orientar a sus miembros hacia una mayor justicia, el derecho económico resulta una herramienta inigualable. Pero para quienes vean en el Estado moderno, en su vicio positivista, una monstruosidad comparable solo con el Leviathan descrito por Thomas Hobbes, el derecho económico no es más que una manifestación del poder expansivo y totalizante de la violencia institucionalizada.

Ciertamente, el derecho económico, en virtud de su naturaleza positiva, existe y se aplica, para determinadas funciones, aunque su propia esencia como rama del derecho genera más discusiones.

Al considerar los elementos concretos que entran en el campo de acción del derecho económico, se lo podría subsumir dentro de muchas otras ramas, siendo la de mayor alcance la del propio derecho constitucional, que dispone a nivel general los fundamentos en los que cualquier norma que regule aspectos económicos ha de fundamentarse, y emanando de ella, de manera transversal, en ramas autónomas, como propio derecho civil (cuyo objeto principal es la propiedad), el derecho societario (sobre las unidades corporativas que mueven la actividad económica), el derecho mercantil (que rige la forma de las propias transacciones comerciales), el derecho laboral (con normas que ordenan las relaciones de poder entre quienes dirijan unidades productivas y quienes las operen).

Esto hace que al derecho económico se lo considere una metodología transversal dentro del derecho, que es la postura que mantienen Alexis Jacquemin y Guy Schrans en su artículo Le droit économique, explicando que el derecho económico no existe de manera autónoma, con normas condensadas en leyes o códigos cuya materia sea específicamente el propio derecho económico, sino que existe, de forma dispersa, en distintas disposiciones legales existentes en las leyes y códigos de otras materias, pero que regulan cuestiones de materia económica.[6]

Sin embargo, al existir leyes de carácter económico, y al otorgarse potestades públicas dentro del derecho político que permiten la promulgación de normas eminentemente económicas[7], como con lo establecido en el artículo 140 de la Constitución vigente en nuestro país, se puede observar un interés de autonomización del derecho económico.

En el ámbito del derecho comparado, existen casos en los que el derecho económico si se considera una rama autónoma, siendo el ejemplo paradigmático en el sistema jurídico de la Unión Soviética, en que, por razones de ideología política y de su aplicación en el plano económico a través de una intervención y control extensivo por parte del Estado, el derecho económico fue establecido como una rama del ordenamiento distinta y separada del derecho civil y del derecho penal.[8]

Por otra parte, las relaciones entre países y el comercio internacional, cuyo sustento jurídico está en los diversos tratados de comercio que se firman entre ellos también permiten observar un desarrollo particular del derecho económico como rama autónoma, especialmente al considerar que estos tratados buscan armonizar, en un solo documento con vigencia legal, las normas dispersas en materia económica, de los Estados parte en los respectivos acuerdos internacionales.

Esto se puede percibir fácilmente en cualquier acuerdo comercial binacional, en el que se disponen normas de uso común en aquellas áreas estratégicas para las economías de ambos Estados, sirviendo para que las relaciones comerciales que puedan darse entre agentes de las naciones firmantes tengan un mismo marco de normas a las cuales atenerse en cualquier transacción que realicen.

Uno podría considerar, en base a esto, que el derecho económico es una rama semiautónoma dentro del derecho, dispersa dentro de normas codificadas en leyes de otras materias, pero en constante proceso de consolidación en su propia normativa, cuyo objeto es, exclusivamente, el ordenamiento económico sea local o internacional.

Sin embargo, también considero necesario decir que hablar de la importancia del derecho económico resulta redundante, ya que gran parte de la propia fluidez con la que se desarrollan las economías locales y el comercio global dependen de un orden jurídico que permita que las relaciones de mercado que hacen posible el intercambio de bienes y servicios, que dan estabilidad y confianza al sistema de pagos mediante el cual se realizan estos intercambios, y que impiden, permiten o priorizan la intervención y la participación del Estado en la economía para diversos fines solo pueden darse dentro de un ordenamiento jurídico que considere las relaciones económicas y que las regule en mayor o menor medida.

En su obra National Economic Planning: What Is Left?, el economista norteamericano Don Lavoie explica que la política económica estatal presupone la existencia de derecho positivo vigente y aplicable, así como de sus mecanismos de aplicación y ejecución para diversos fines, siendo el principal de estos la planificación de la propia economía nacional, muchas veces con resultados negativos.[9]

Otro pensador en la misma línea que el anterior, F.A. Hayek, plantea en su libro Law, Legislation and Liberty que la importancia del propio derecho, y más aún, del que es usado para regular la economía, está en la forma en la que surge, siendo el derecho de origen jurisprudencial mucho más sensible a las necesidades individuales de las personas en la sociedad, considerando su carácter voluntario, mientras que la legislación económica, como herramienta política sostenida bajo la amenaza del uso de la fuerza, tiende a ser usada para imponer una suerte de constructivismo[10], que revela la fatal arrogancia de quienes creen poder controlar y diseñar fenómenos emergentes como las propias relaciones económicas.

Lamentablemente, rara vez la regulación de la economía nacional queda en manos de la sociedad organizada en sí misma, y el poder público aprovecha para intervenir de manera frecuente para ordenarla de acuerdo con sus intereses.

En un país como el Ecuador, donde los propios manejos irresponsables de las finanzas públicas a manos del Estado provocan recurrentemente gasto publico descontrolado, priorizado para el propio mantenimiento de su institucionalidad administrativa y de sus funcionarios operativos leales, se generan las condiciones para justificar ampliaciones, reducciones y reformas del derecho económico local, buscando mejorar el flujo interno de la economía, así como establecer relaciones comerciales estratégicas con países con los que se intercambie ampliamente, aunque en esto, se suela dejar de lado al sector privado y a las propias familias como agentes económicos fundamentales.

Los mejores ejemplos de esto se dieron primero con la promulgación de la Ley Orgánica de Apoyo Humanitario, que fue promulgada en medio de los primeros meses de pandemia en nuestro país, y que, además de ofrecer ayudas inmediatas para los afectados a través de bonos emitidos por el Estado, reformó, en otras áreas, como la laboral y la societaria, las reglas en las que se ordena el trabajo bajo relación de dependencia, a través de los contratos especiales emergentes, así como las formas en las que se puede constituir formalmente una empresa, a través de las sociedades por acciones simplificadas, y posteriormente con la negociación para la subsecuente firma de un acuerdo de libre comercio con los Estados Unidos, en los que se tuvieron que armonizar aranceles mutuos, la entrada de productos específicos en base a al principio de ventaja comparativa descrito por David Ricardo[11], y cuestiones análogas, como visados de negociones y movilidad humana.

En todo caso, el derecho económico resulta ser un tejido complejo en las relaciones sociales y políticas de un país y de este respecto al mundo. Su importancia es enormemente relevante, ya que permite entender muchas dinámicas reales, fuera del discurso ideológico, de la economía, y del propio derecho, notándose en ellos los verdaderos objetivos a los que se orienta el poder respecto al pueblo y a su bien común.

No se le puede asignar una orientación particular al derecho económico en vista que este fluye de acuerdo con la dirección que le es dada por la propia política local e internacional, y que depende de intereses, de necesidades y sobre todo de contingencias que deben ser sopesadas en un intento de equilibrar los frágiles vínculos entre la construcción orgánica de una sociedad y la autoridad necesaria para permitir su orden en necesaria libertad.

Cualquier inclinación en la que termine la legislación económica nacional invariablemente va a ser favorable para ciertos grupos y restrictiva para otros, pero dentro de la realidad política, estos costos de oportunidad deben ser analizados en todo momento, ya que pueden implicar consecuencias a corto y largo plazo para el país y para su gente.

El único camino, y la única condición real, materialmente hablando, que debe medirse en cualquier forma en la que se desarrolle el derecho económico es la del bien común, y la medida en la que este puede conseguirse para la mayor parte de la gente para la que se gobierna y se legisla.

Tal vez por ello es mejor que sea la propia gente quien regule sus relaciones económicas y no el Estado, que los somete a designios que muy probablemente no se ajusten a sus necesidades e intereses propios.

Referencias bibliográficas

Constitución de la Republica del Ecuador (2008), art. 140.

Bastiat, Frederic. La Loi. (1850), p. 3.

Gibson, Enrique Aimone; Silva Walbaum, Adolfo. La noción de derecho económico, en Revista de Derecho de la Pontificia Universidad Católica de Valparaíso XLIV (2015), p. 390

Guzmán, Marco Antonio. Derecho económico Ecuatoriano, Tomo I. (1996), p. 18.

Farjat, Gerard. L’ordre public économique. (1963), p. 77.

von Hayek, Friedrich August. Law, Legislation and Liberty (1973), p. 65

Ioffe, Olimpiad Solomonovich; Janis, Mark W. Soviet Law and Economy. (1987), p. 10.

Jacquemin, Alexis; Schrans, Guy. Le droit économique, en Que sais-je? n° 1383. (1970), p. 128.

Lavoie, Don. National Economic Planning: What Is Left? (1985), p. 24

Ricardo, David. On the Principles of Political Economy and Taxation (1817), p. 111

Röpke, Wilhem. A Humane Economy: The Social Framework of the Free Market. (1960), p. 90.

[1] Röpke, Wilhem. A Humane Economy: The Social Framework of the Free Market. (1960), p. 90.

[2] Bastiat, Frederic. La Loi. (1850), p. 3.

[3] Gibson, Enrique Aimone; Silva Walbaum, Adolfo. La noción de derecho económico, en Revista de Derecho de la Pontificia Universidad Católica de Valparaíso XLIV (2015), p. 390

[4] Guzmán, Marco Antonio. Derecho económico Ecuatoriano, Tomo I. (1996), p. 18.

[5] Farjat, Gerard. L’ordre public économique. (1963), p. 77.

[6] Jacquemin, Alexis; Schrans, Guy. Le droit économique, en Que sais-je? n° 1383. (1970), p. 128.

[7] Constitución de la Republica del Ecuador (2008), art. 140.

[8] Ioffe, Olimpiad Solomonovich; Janis, Mark W. Soviet Law and Economy. (1987), p. 10.

[9] Lavoie, Don. National Economic Planning: What Is Left? (1985), p. 24

[10] von Hayek, Friedrich August. Law, Legislation and Liberty (1973), p. 65

[11] Ricardo, David. On the Principles of Political Economy and Taxation (1817), p. 111